Mientras la discusión en torno al beneficio que recibieron 56 condenados por violación y abuso contra menores gira en torno a supuestos vacíos legales y eventual afectación de normas constitucionales, la abogada, Ester Valenzuela, puso el foco en los niños, niñas y adolescentes que son víctimas de estos delitos y la obligación que tiene el Estado de anteponer siempre el interés superior de los menores.
La directora del Diplomado en Derechos de Infancia y Adolescencia de la UDP indicó a redacción, que “acá no se está transgrediendo este llamado principio de retroactividad, porque no estamos hablando de condenarlo por una pena distinta, más gravosa, sino que de la aplicación de un beneficio de índole administrativo-procesal”.
Mientras el Gobierno aún no explica con claridad qué lo llevó a cambiar el criterio de las administraciones pasadas respecto de la rebaja de pena a condenados de delitos sexuales contra menores, desde el Congreso se han anunciado al menos 5 proyectos de ley distintos para abordar supuestos vacíos legales, además de varias advertencias de la oposición sobre una eventual acusación constitucional en contra del ministro de Justicia y Derechos Humanos, Fernando Rabat.
Sin embargo, la actual legislación sí contempla normas que permiten sustentar legalmente el rechazo del beneficio a un reo condenado por violar o abusar sexualmente de niños, niñas y adolescentes y es el bien superior del niño, principio que se venía aplicando desde la administración de Sebastián Piñera.
En entrevista con redacción, la abogada Ester Valenzuela, directora del Diplomado en Derechos de Infancia y Adolescencia de la Universidad Diego Portales (UDP), señaló que la decisión del Gobierno de bajar la pena a 56 condenados por delitos sexuales contra menores, “es una situación bien desafortunada, lamentable, porque el Estado debiera operar como un garante, debiera privilegiar la protección de niños, niñas y adolescentes y concretamente debiese priorizar el interés superior del niño”.
La Magíster en Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia explicó que “acá concurren varios temas, de interpretación, sin duda, incluso uno podría hasta aludir a normas constitucionales a propósito de retroactividad, etc. Pero el mandato es que el Estado considere primordialmente el interés superior del niño. Y específicamente en este caso que estamos hablando de niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de agresores sexuales que han cometido los delitos que estarían excluidos a partir de la reforma del año 2022”.
¿Qué pasa con esa norma, hay una interpretación distinta de su aplicación por parte de este gobierno respecto a este tipo de delitos?
Cabe señalar que ha sido como transversal en los gobiernos, tanto en el gobierno del presidente Piñera como el presidente Boric, los ministros Larraín y el ministro Gajardo rechazaron la solicitud para utilizar esta baja de beneficios en base a estándares internacionales, en base precisamente a lo que estamos conversando del interés superior del niño. Por lo tanto, por eso creo que es desafortunada la interpretación que se ha dado ahora.
Sin embargo, no solamente del gobierno, sino también de la Corte Suprema. Así como hay fallos que han señalado que esta exclusión de agresores de delitos sexuales corresponde también hacerla antes del 2022, o sea, que no podrían beneficiarse. También hay fallos que efectivamente han aceptado amparos privilegiando a agresores sexuales donde son víctimas niños, niñas y adolescentes. Entonces, hay un tema de interpretación, sin duda.
Por otro lado, viéndole lo positivo de que haya sucedido esto, es que, de alguna forma se va a presentar un proyecto de ley o esto va a llevar a concretar una interpretación que debiese ser la correcta en mi opinión, que es en torno al interés superior del niño.
Y entender que acá no se están transgrediendo garantías constitucionales a propósito del principio de retroactividad con respecto a la aplicación de leyes más desfavorables en el caso de condenados, sino que se trata de un beneficio, que como bien lo dijo la Corte Suprema, a través de una ministra que hace ahí la prevención creo que, Angélica Gajardo, que señala que este es un beneficio de índole administrativo procesal con respecto a una pena que ya está determinada.
Entonces, creo que eso es crucial para entender que acá no se está transgrediendo este llamado principio de pro reo o el principio de retroactividad, porque no estamos hablando de dictar una pena o condenarlo por una pena distinta, más gravosa, sino que estamos hablando de la aplicación de un beneficio de índole administrativo procesal.
Entonces, en ese sentido, no cabe, ni da lugar a enarbolar estas garantías constitucionales. Lo que cabe es señalar el mandato de la Ley 21.430, de garantías y protección integral de la niñez, que señala que toda institución pública o privada, y especialmente los órganos del Estado, ante cualquier decisión que tomen que afecte a un niño, niña y adolescente, deben absolutamente considerar primordialmente el interés superior de ese niño. Y acá estamos hablando de niños que están afectados con una decisión que deja libre antes a su agresor. Explíquenme en qué medida no lo afectaría una decisión de esa índole.
Entonces, por lo mismo es que se justifica absolutamente que las decisiones que tome Gendarmería, que tome el Ministerio y que tome también la Corte de Apelaciones o la Suprema, privilegien, prioricen, superpongan el interés superior del niño por sobre cualquier otro interés.
Además, es importante reforzar esto, porque la ley de garantías donde se establece el interés superior y esta obligación de tomar decisiones considerándolo primordialmente, señala que ante cualquier interpretación que se haga de leyes tiene que priorizarse el interés superior. Y, además, dice que ninguna interpretación puede afectar la esencia de los derechos fundamentales de los niños y acá está el tema de la dignidad y de la revictimización.
Entonces, creo que hay argumentos mucho más poderosos para haber rechazado esas solicitudes de este beneficio.
Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Fernando Rabat.
La presidenta de la Corte Suprema aclaró que estos decretos fueron cursados solo por vía administrativa. En ese sentido, y considerando el interés superior del niño que plantea nuestra legislación, ¿podría configurarse una transgresión legal al no considerarlo?
A ver, son dos cosas distintas. Lo que entiendo que dijo la presidenta de la Corte Suprema es que efectivamente estos 56 decretos en que se acogió este beneficio por parte del Ministerio de Justicia son un acto administrativo.
Creo que lo dijo porque la explicación que se dio ayer por parte del ministro de Justicia fue señalar que se estaba acogiendo una doctrina de la Corte Suprema. Y ahí es importante señalar que no es doctrina, es jurisprudencia de la Corte Suprema, cuando una corte falla o cualquier tribunal judicial falla es respecto a un caso concreto. Y, por lo tanto, no es vinculante ni es obligatorio extender esto a todos los casos.
Lo primero, es distinguir eso y creo que lo que hizo la presidenta de la Corte Suprema fue tratar de aclarar esto, con respecto a que en esos 56 decretos dictados por el Ministerio la Corte Suprema no había tenido ninguna intervención, porque efectivamente es un acto administrativo.
Lo segundo. Vuelvo al tema de que cuando se habla de que aquí se estaría vulnerando la garantía constitucional de la irretroactividad de aplicar una pena más gravosa, acá estamos hablando, insisto, de decretos administrativos, lo ha dicho la propia Presidenta de la Corte Suprema y, por tanto, eso pertenece a una esfera distinta.
Entonces, creo que es importante tener eso en claro para efectos de considerar que acá debiese primar el interés superior del niño y pese a que la ley es a partir del 2022, sí debiese ser aplicable.
Ahora, tiene un punto en el fondo el Ministerio, creo que no hubo como mala fe, en el sentido que hay distintas posturas con respecto a distintas interpretaciones y la misma Corte Suprema tiene otras interpretaciones. Sin embargo, si uno lo compara con los anteriores gobiernos y la posición que hubo en esos gobiernos es distinta al de éste. Entonces, había argumentos poderosos, había precedentes de los anteriores gobiernos respecto a esto.
De todas formas, efectivamente hay dos o tres casos en que en los gobiernos anteriores luego de que el Ministerio rechazara el beneficio, estas personas presentaban un recurso de amparo y ahí la Corte lo que hace es aceptar el recurso y, de alguna forma, el Ministerio tiene que proseguir con eso.
Pero respecto a estos 56 decretos, eso al parecer no habría sucedido. Son decretos que se dictaron sin ningún tipo de participación de la Corte Suprema en los términos que estoy señalando.
Presidenta de la Corte Suprema, Gloria Ana Chevesich.
Respecto de los derechos del niño. Si bien se habla mucho de su protección y existe legislación que mandata, ¿al parecer no es algo que esté tan internalizado en las decisiones de la justicia y sus órganos auxiliares, ya que no se considera el interés superior del niño?
Sí, en general, no solamente acá en Chile, a nivel de derechos comparados, de prácticas comparadas, se entiende que el mandato de estimar el interés superior del niño como una consideración primordial es para las decisiones que adoptan los tribunales de justicia, tanto la Convención Internacional de Derechos del Niño, como la Ley de Garantías lo establecen como un mandato general para instituciones públicas, privadas, órganos del Estado, etcétera, lo amplía absolutamente.
Hablo en toda decisión, en toda medida que se tome que afecta a un niño y eso es un mandato para una subsecretaría de Educación, de Salud, un mandato para un comité de convivencia dentro de un colegio. Y, por cierto, también para Gendarmería y para el Ministerio, no solamente con respecto a temas que se asocian a materia de familia o materia de protección. Por ejemplo, temas medioambientales. Si se va a dictar una ley, esto también es un mandato para los legisladores.
O sea, el interés superior del niño está establecido legalmente en lo que se considera es una ley marco, que es la Ley de Garantías y es vinculante, ya no es solamente un principio. Además, está en la Convención Internacional de Derechos del Niño que tiene un rango o una jerarquía de Tratado Internacional de Derecho Humano y que constitucionalmente tiene una jerarquía superior a la legal. Entonces, como te señalaba, hay muchísimos argumentos para poder basar las decisiones y entender que hay una obligación de tener el interés superior como una consideración primordial.
Y vuelvo a la idea. En toda decisión que afecta a un niño y en este caso concreto, no me cabe en la cabeza que no se considere que otorgar un beneficio para que un agresor, el agresor sexual de ese determinado niño, salga antes y no lo afecte. No lo afecte psicológicamente, no lo afecte en términos de revictimización, no lo exponga. No sabemos si se le informa a la víctima – niño, niña o adolescente – que ese sujeto salió antes. Si luego se lo encuentra en la calle o se lo encuentra en un cumpleaños si se trata de un familiar, ¿se van a adoptar los resguardos en los niños? ¿Cuál es el rol que juega ahí el Estado?
Esto es mucho más potente en términos de la afectación de derechos de infancia de lo que finalmente se ha pensado. Se ha considerado mucho esta cosa más como legalista, de interpretación, de garantía constitucional y estamos viendo una esfera que es tremendamente importante.
¿Existen protocolos que orienten, al menos a los organismos del Estado, a velar por esto que establece la Carta Fundamental con respecto a los derechos del niño?
Sí, en distintos ámbitos, sí. Yo creo que se ha avanzado muchísimo. La misma dictación de la Ley de Garantía es un tremendo avance. Y también hay otra cosa muy destacada.
Después de que el Comité Internacional de Derechos del Niño realiza una investigación, fruto de la activación de un protocolo de comunicaciones que hacen a propósito de una denuncia de unos diputados el año 2016, el Comité nombra algunos representantes, vienen a Chile, investigan y la conclusión es que en Chile se violan sistemáticamente los derechos del niño que están en residencia. Y a propósito de eso, surge un piloto que hoy en día es ya una política pública, un programa establecido a nivel nacional en todas las regiones, que es el programa Mi Abogado. Son abogados independientes de la familia, son autónomos, son gratuitos y son especializados, que ejerce la defensa de niños, niñas y adolescentes de residencia.
Luego, en 2023, se crea el programa La Niñez se Defiende, que también es otro programa de abogados para niños que han sido gravemente vulnerados en sus derechos y que aún no han sido separados de su familia. La idea es evitar que sean institucionalizados. Eso creo que son grandes avances.
Al alero de eso, hay protocolos de acción, pero creo que antes de empezar como a preocuparse de los protocolos, tenemos que preocuparnos por la aplicación de la ley que está clarísima. El artículo 3 y 7. El 3 habla de las reglas de interpretación y el 7 del interés superior y cómo debe éste aplicarse, eso es lo que de alguna manera hay que difundir y concretar. O sea, la evaluación y determinación del interés superior en el caso concreto, aplicado no solo por tribunales de justicia, sino que por todas las instituciones que toman decisiones que afecten a los niños.
El Gobierno hace un mes y medio lanzó un plan de fortalecimiento a la niñez. ¿Cómo encaja eso con los programas que ya existen y cómo se entiende esta decisión administrativa?
Bueno, yo creo que uno de los grandes problemas del Estado de Chile es que el abordaje que se hace de la infancia es absolutamente fragmentado. No hay una debida articulación.
Funcionan de manera absolutamente, muchas veces, independiente. La subsecretaría de la Niñez en general es bien potente en su actuar, pero también ahí hay una desconexión con otros aparatos del Estado, otros organismos. Entonces, todo funciona de manera fragmentada.
Ahora, ese plan, es un buen plan. No está vinculado directamente con esto. Creo que es algo también que es bien virtuoso de la Ley de Garantías y de Protección Integral, que señalaba que funciona como una ley marco, porque esta ley instala un sistema de protección integral. Y un sistema de protección integral son todas las instituciones que trabajan con infancia o que toman decisiones respecto a la infancia. Eso incluye a Gendarmería, por ejemplo, en este caso de beneficio, en el caso cuando los niños van a ver a sus padres que están presos o madres que viven con sus hijos lactantes en los lugares.
Uno piensa en gendarmería y de manera inmediata piensa en centro de detención y en adultos. Pero tienen una relación enorme con el actuar con temas que van a incidir en la infancia, como los ejemplos que te menciono. Lo mismo el Ministerio de Justicia.
Entonces, un sistema de protección administrativo está compuesto por distintas instituciones, distintas leyes, protocolos, normas, políticas públicas, y la idea es que todo eso funcione sistémicamente y ese es el problema, eso lamentablemente no está ocurriendo, faltan mecanismos de relacionamiento, de articulación efectiva. Todos decimos que tiene que articularse, pero el tema de cómo se hace no está concretizado”.
