La Ley de Reconstrucción Nacional sumó un nuevo elemento considerado como inconstitucional, luego que el Tribunal declarará que la exención del pago de contribuciones a los adultos mayores no tiene por qué afectar la captación de recursos, así como la distribución de estos, entre todas las comunas del país, y no beneficiar a las cuatro más ricas.
El Tribunal Constitucional (TC) dictó sentencia por el control preventivo de constitucionalidad del proyecto de Ley para la Reconstrucción Nacional, Desarrollo Económico y Social, por medio de una revisión detallada del texto, tras lo cual declaró inconstitucionales tres grupos de normas claves para la Megarreforma.
En materia ambiental, elimina definitivamente las indemnizaciones por anulación de permisos. En cuanto a los municipios, se cayó el mecanismo de compensación a municipalidades, junto con los requisitos para obtener la restitución de los dineros que dejarían de percibir por el no cobro de contribuciones a la primera vivienda de los adultos mayores. Además de una norma transitoria que permitía a las cuatro comunas más ricas de Chile, no aportar por dos años a este fondo que ayuda a que el resto de las comunas del país tengan recursos mínimos para poder funcionar.
En su resolución, el Tribunal Constitucional establece que los artículos referentes a esas normas, por ser “contrarias a la Constitución Política de la República, deben eliminarse del texto del proyecto de ley sometido a control preventivo de constitucionalidad”.
Y aunque desde el Gobierno plantean que el núcleo central de la iniciativa avanza y se proyecta su promulgación como ley de la República para los próximos días, en el Ministerio de Hacienda analizarán los efectos específicos de las normas objetadas antes de concretar la firma y su publicación oficial.
En la resolución de 103 páginas el Tribunal Constitucional explicó claramente, casi con peras y mazanas, los efectos de las propuestas declaradas inconstitucionales y el alcance que podrían haber tenido, sobre todo en el ámbito municipal, que es donde estuvo el golpe más duro para el Gobierno.
Sin indemnización por anulación de proyectos
A fines de agosto, el Tribunal Constitucionla ya se había pronunciado respecto de varios elementos que fueron cuestionados a través de requerimientos presentados por diputados de oposición, por ejemplo, en materia medioambiental ante retrocesos en muchos aspectos vinculados a la explotación acuícola en el sur y a ciertos ofrecimientos que se esperaba hacer a grandes inversores, otorgando ciertos beneficios.
Específicamente, el artículo 12 al que hace referencia la sentencia del TC, permitía indemnizar con fondos fiscales a una empresa cuya Resolución de Calificación Ambiental (RCA) fuera anulada judicialmente, sin establecerse si había o no responsabilidades de la empresa o del Fisco.
“Artículo 12.- El titular de la Resolución de Calificación Ambiental anulada y el Ministerio de Hacienda podrán reclamar judicialmente del monto fijado por el tribunal arbitral dentro del plazo de quince días hábiles contado desde la notificación al titular ante la Corte de Apelaciones de Santiago. El tribunal podrá decretar la suspensión del pago indemnizatorio en caso de que se discuta sobre la existencia de las causales de exclusión de que trata este artículo.
Ahora se elimina este único artículo que quedaba pendiente de los que hacían referencia a esta indemnización que pretendía implementar el gobierno de José Antonio Kast para dar certezas a las inversiones de mediano y largo plazo.
Para el abogado constitucionalista Juan Carlos Cayo Rivera, uno de los patrocinantes del requerimiento ante el tribunal por parte de la oposición, “este fallo del TC sobre el control preventivo de constitucionalidad cierra lo que planteamos en los requerimientos. El Tribunal ya había declarado inconstitucional el régimen que obligaba al Estado a indemnizar a los titulares de proyectos cuyas resoluciones de calificación ambiental fueran anuladas. Hoy elimina también la acción judicial que lo hacía operar, porque sin ese régimen carece de todo sentido”.
De esta forma, plantea el abogado, “queda confirmado que la anulación de un permiso ambiental ilegal no puede convertirse en un costo para el Fisco. Ahora veremos de qué manera el Gobierno toma el fallo, si deja esto hasta acá o si, por el contrario, insiste en reponer este régimen por otra vía”.
Fondo Común Municipal: se perdía el sentido de su existencia
Dos elementos relevantes de la Megarreforma en materia municipal también fueron declarados inconstitucionales: los requisitos de gestión y la exención temporal de aportes, ambos vinculados al Fondo Común Municipal (FCM).
Sucede que, con el objeto de cumplir una promesa de campaña, con respecto a que los mayores de 65 años dejaran de pagar contribuciones por su primera vivienda, a pesar de que eso ya ocurre en la mayoría del territorio nacional, excepto en las comunas más ricas de Chile, este terminó siendo un incentivo solo para esas cuatro comunas, según entendieron también los ministros del Tribunal Constitucional.
Ello, porque esta eliminación de pago afectaba financieramente al Fondo Común Municipal (FCM), creado en 1979 por el Decreto Ley N° 3.063 sobre Rentas Municipales, cuyo objetivo es “disminuir las desigualdades intermunicipales y proveer recursos adicionales a las municipalidades con los ingresos fiscales más bajos para que puedan cumplir con sus labores fundamentales”, norma que adquirió rango constitucional el 12 de noviembre de 1991 por medio del artículo 122 de la Carta Fundamental.
Cita a Libertad y Desarrollo sobre la relevancia del FCM
En su argumentación, el Tribunal Constitucional cita el Informe Económico N° 158 de Libertad y Desarrollo, “Fondo Común Municipal: propuestas para su nuevo diseño”, realizado en 2005 por la economista y directora Ejecutiva del think thank de la derecha, Bettina Horst von Thadden, donde se califica “al FCM como la principal fuente de financiamiento de los municipios chilenos”, cita el texto del TC.
Asimismo, el fallo establece que “la doctrina nacional ha explicado la razón estructural de esta dependencia. Una parte relevante del financiamiento municipal descansa en el impuesto territorial, los permisos de circulación y las patentes municipales, tributos cuya base es el valor patrimonial de inmuebles, vehículos y capital de las empresas. Dada la concentración del patrimonio en Chile, sólo un escaso número de comunas logra financiarse por medio de esos tributos, dejando a la mayoría con escasas posibilidades de contar con fuentes de financiamiento propias (Horst, Bettina (2005). Por ello, el FCM constituye un mecanismo de redistribución de primera importancia para las comunas más pobres del país”.
Y en ese contexto, concluye el Tribunal que “cualquiera sea la configuración que el legislador adopte, el mecanismo debe seguir siendo reconocible como lo que el artículo 122 ordena que sea: un mecanismo de redistribución solidaria. De ello se sigue que las condiciones de acceso y los criterios de asignación deben guardar coherencia con esa finalidad, que es directamente constitucional. Pueden atender a la necesidad, a la menor capacidad de generar ingresos propios, a la pobreza, a la ruralidad, a la población flotante u otros factores que expresen la desigualdad que se busca corregir, como lo hacen los indicadores vigentes del artículo 38 del D.L. N° 3.063, sobre Rentas Municipales. No pueden, en cambio, introducir criterios ajenos a esa finalidad que, en su aplicación, reviertan el sentido del flujo redistributivo o lo sustraigan de su objeto. De hacerlo, el objeto de regulación deviene en necesariamente inconstitucional”.
Los requisitos y retención de los aportes
Pero la propuesta del actual gobierno, aparte del no pago de contribuciones señalado, planteaba establecer un mecanismo compensatorio por los montos que los municipios dejarían de recibir, e imponía requisitos para recibir esa compensación, que obligaba a los municipios a reducir en al menos un 30 % los tiempos de tramitación de permisos locales para acceder a esos recursos. Esto fue lo que llevó al Tribunal a declararla inconstitucional.
“Los requisitos introducidos en el proyecto de ley, así, son intolerables constitucionalmente. Los municipios con mayor probabilidad de incumplirlos son los que tienen menor capacidad institucional, los cuales, por regla general, coinciden con los de menores recursos. El resultado es la inversión del sentido del mecanismo: los recursos dejan de llegar a quienes, conforme al objetivo constitucional de solidaridad del artículo 122, más los requieren”, asegura el tribunal.
Y agrega que los requisitos son “copulativos”, o sea, “no contemplan cumplimiento gradual, subsanación ni transferencia proporcional al grado de cumplimiento. Un municipio que reduzca sus plazos en un 29% pierde íntegramente la transferencia del año, en los mismos términos que uno que no haya hecho esfuerzo alguno”.
Y tampoco queda claro el destino de los recursos compensatorios que no se transfieran a los municipios que incumplan los requisitos. No ordena, por ejemplo, que esos dineros se integren al Fondo, conforme al artículo 14 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, ni que se redistribuyan entre las demás municipalidades, conforme a los indicadores del artículo 38 del D.L. N° 3.063, sobre Rentas Municipales.
En definitiva, en este punto para el TC, “la retención no opera como una redistribución entre municipios, ni siquiera como una redistribución defectuosa. Opera como una sustracción de recursos del sistema municipal en su conjunto. Lo que el artículo 122 concibe como un circuito de “redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país” se abre, por efecto de estos preceptos, a una salida que no beneficia a ninguna comuna. Un mecanismo del que se pueden restar recursos por razones ajenas a la necesidad, sin reasignarlos a quienes más los requieren, deja de ser, en esa medida, un mecanismo de redistribución solidaria”.
Solidaridad constitucionalizada y afectación de la población comunal
La autonomía municipal y el Fondo Común Municipal no son fines en sí mismos, sino instrumentos al servicio de esa finalidad, que, a su vez, concretiza en el ámbito local la finalidad del Estado de promover el bien común (artículo 1° inciso cuarto de la Constitución). Esa es también la razón que justifica la existencia del Fondo, con el objetivo de “garantizar el cumplimiento de los fines de las municipalidades y su adecuado funcionamiento”.
Y, en este punto se explicitan los elementos que, según la Constitución, contravienen el deber del Estado de “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible” (artículo 1° inciso cuarto). Vulnera, asimismo, el deber de “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (artículo 1° inciso quinto), y el mandato de promover el “desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional” (artículo 3° inciso tercero)”.
Es más, explica el tribunal que, “si la calidad de los servicios públicos locales pasa a depender no sólo de la riqueza de la comuna, que el FCM busca compensar, sino, además de la capacidad administrativa de su municipio, que los preceptos examinados convierten en condición de acceso a recursos compensatorios, la desigualdad territorial no se corrige, sino que se acumula. Los habitantes de las comunas más desaventajadas quedan expuestos a una doble desventaja, precisamente la que el Constituyente quiso evitar al exigir, en el artículo 122, que el mecanismo fuera solidario”.
“La solidaridad es un imperativo jurídico en este ámbito, no una mera norma programática desprovista de alcances claros y concretos”, argumenta el TC.
El artículo transitorio que favorece doblemente a las comunas más ricas
También se declara la inconstitucionalidad de la norma transitoria que permitía a las comunas de mayores ingresos, como Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura, retener ciertos ingresos por patentes y aseo durante los años 2027 y 2028, en lugar de aportarlos al fondo solidario redistributivo.
El artículo 122 de la Constitución exige que el Fondo Común Municipal (FCM) sea un mecanismo de “redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país”. Y por esto, dice el fallo, “la solidaridad prevista por la Constitución tiene una finalidad correctiva. Los recursos deben fluir desde las comunas de mayor capacidad hacia las de mayor necesidad, y el legislador, aunque dispone de amplio margen para configurar el mecanismo, no puede introducir reglas que reviertan el sentido de ese flujo”.
Es más, el propio tribunal señala que este artículo transitorio “está redactado como una regla de aplicación general a “las municipalidades”. Sin embargo, su efecto práctico se restringe a un grupo acotado de comunas, porque la obligación de aporte de la que exime no existe para la gran mayoría de ellas”.
En efecto, la obligación de aportar al Fondo una parte de lo recaudado por patentes municipales rige únicamente para cuatro comunas: la Municipalidad de Santiago aporta un 55% y las Municipalidades de Providencia, Las Condes y Vitacura aportan un 65%. Las demás municipalidades del país no aportan al Fondo por este concepto. Y los derechos de aseo no integran los recursos del Fondo, sino que constituyen un ingreso propio permanente de exclusivo beneficio municipal.
Por lo tanto, señala el TC, “respecto de la mayoría de los municipios esto carece de efecto: los exime de una obligación que nunca tuvieron. Su efecto real, es decir, la liberación de un aporte que efectivamente habría debido enterarse, queda circunscrito a las Municipalidades de Santiago, Las Condes, Providencia y Vitacura”.
Se invierte la exigencia solidaria
Por último, uno de los puntos que también se considera inconstitucional, está la disposición de que el objetivo de este FCM es compensar la menor recaudación de dinero que sufrirán las comunas debido a la nueva exención del impuesto territorial o contribuciones, contemplada en el plan de reconstrucción.
“Un mecanismo de redistribución solidaria existe, precisamente, para evitar que el crecimiento de los ingresos propios de las comunas más prósperas se capitalice íntegramente a nivel local, en desmedro de los municipios con menor capacidad de generar recursos”, explica la resolución, y este proyecto de ley “dispone lo contrario, por cuanto el mayor ingreso que el propio proyecto genera en las comunas de mayores recursos queda en ellas, sin pasar por el circuito redistributivo”, y alude a que “el costo de esa exención tiene trascendencia constitucional”.
Porque, quienes soportan la merma son, por tanto, las cerca de 300 municipalidades que reciben del Fondo más de lo que aportan. “A través de ellas la soportan también sus habitantes, cuyas necesidades el artículo 118 inciso cuarto de la Constitución encomienda satisfacer a las municipalidades. El resultado es una concentración regresiva de recursos, contraria al desarrollo equitativo y solidario entre las comunas que ordena el artículo 3° inciso tercero y a las condiciones de igualdad de oportunidades que el artículo 1° encomienda al Estado promover”.
Esta norma carece de justificación constitucionalmente suficiente, resuelve el TC, ya que “tampoco se trata de una medida justificada por la necesidad de las comunas beneficiadas, que, como ya dijimos, son las de mayor capacidad económica del país. El trato preferente carece, así, de un fin constitucionalmente legítimo que lo sustente. Aun si se aceptara que compensar la menor recaudación del impuesto territorial es un fin legítimo, la medida no sería necesaria, pues ese fin ya se alcanza íntegramente por el artículo 36 bis sin afectar la integración del Fondo”.
Finalmente, asegura que “no altera la conclusión el carácter transitorio del precepto (norma). La exigencia de solidaridad del artículo 122 no admite suspensiones temporales, y la Constitución no distingue entre reglas permanentes y transitorias al imponer al legislador orgánico constitucional que el mecanismo sea de redistribución solidaria“, puntualiza el Tribunal Constitucional.
