Los reclamos vinculados a participación ciudadana y medioambiente fueron considerados, mientras que la invariabilidad tributaria tuvo algunos elementos declarados inconstitucionales, con lo que la megarreforma del Gobierno ya tiene luz verde para aplicarse.
El Pleno del Tribunal Constitucional (TC) acogió parcialmente los requerimientos de la oposición contra diversas normas contenidas en el proyecto de ley para la Reconstrucción Nacional y el Desarrollo Económico y Social, conocida como megarreforma, declarando inconstitucionales íntegramente los artículos 12 y 13 sobre indemnización por anulación de resoluciones de calificación ambiental (RCA), así como partes del artículo que eximían de evaluación ambiental a las micro-relocalizaciones acuícolas.
En cuanto al corazón de la megarreforma, si bien hay elementos que son declarados inconstitucionales, no restan a las pretensiones de invariabilidad tributaria establecidas por el Gobierno en su planteamiento.
La sentencia del TC señala que “acordó acoger parcialmente los requerimientos respecto a las siguientes disposiciones. En la impugnación al artículo 29, que establece el estatuto de invariabilidad tributaria para inversionistas, tanto extranjeros como locales, declarar la inconstitucionalidad de: la expresión “entre otros” contenida en el párrafo primero del numeral 1, denominado “De la inversión extranjera y del contrato de inversión”.
También en el apartado de extensión de plazos la frase “con todo, en circunstancias calificadas, el Ministerio de Hacienda podrá extender dicho plazo previo informe de la Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera”, contenida en el párrafo séptimo del numeral 1, denominado “De la inversión extranjera y del contrato de inversión”.
Así como también “la frase “o por la ejecución de proyectos conexos”, contenida en el párrafo tercero del literal A del numeral 2, en que se establecen los “derechos y obligaciones de la inversión extranjera”.
“El numeral 4 de forma íntegra, en que se regulan los denominados “proyectos conexos”, establece el fallo del TC.
Participación ciudadana y acuicultura
En cuanto a las materias medioambientales que se reclamaron en la presentación de un grupo de diputados, el TC fue contundente al recoger parte relevante de las impugnaciones presentadas a la megarreforma, anulando una frase del artículo 11 N°4 sobre restricciones a reclamaciones ciudadanas, y declarando inconstitucionales partes del artículo que eximían de evaluación ambiental a las micro-relocalizaciones.
El texto del fallo dice: “En la impugnación a los artículos 12 y 13, en que se establece el derecho a indemnización ante la anulación judicial firme de una Resolución de Calificación Ambiental, declarar su inconstitucionalidad íntegramente”.
“En el cuestionamiento a la frase “que no hayan sido evaluados y”, contenida en el artículo 11 Nº 4, que establece un nuevo artículo 20 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, respecto de quienes no formularon observaciones durante la participación ciudadana a efectos de que funden su reclamación en aspectos “que no hayan sido evaluados” y que le generen afectación directa, declarar su inconstitucionalidad.”
Y “en el artículo 5, que modifica la Ley 20.434, sobre la relocalización de concesiones de acuicultura, eximiendo del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a las denominadas “micro-relocalizaciones”, declarar la inconstitucionalidad del numeral 2, en la frase “micro-relocalización”, y la totalidad del numeral 3.”
En las demás normas impugnadas a la megarreforma, el tribunal acordó rechazar los requerimientos.
Los alegatos por la megarreforma
Durante la mañana se vivió una jornada intensa de alegatos ante el Pleno del Tribunal Constitucional, en relación con los tres requerimientos presentados por parlamentarios de oposición contra diversos aspectos de la denominada megarreforma.
Los requerimientos eran, uno por la invariabilidad tributaria que plantea la ley por períodos de 10, 15 y hasta 20 años para determinadas inversiones, otro que cuestiona el régimen especial que permite restituir determinados gastos con cargo al Fisco o pagar indemnizaciones en casos en que una resolución de calificación ambiental (RCA) que sea favorable luego sea anulada por la justicia.
El tercer reclamo corresponde a una presentación de un grupo de diputados por modificaciones ambientales que pretende implementar esta megarreforma, como la relocalización de concesiones acuícolas o salmoneras, así como el que puedan instalarse sin tener que pasar por una RCA.
El abogado Arturo Fermandois estuvo a cargo de la defensa de las modificaciones del gobierno. Junto a él, Catalina Salem tomó la palabra en representación del Senado. Por los argumentos de los senadores de oposición, expusieron los abogados Jorge Correa Sutil y Melissa Mallega, y el abogado Diego Pardo alegó a favor de los requerimientos de los diputados.
Los argumentos contra la invariabilidad tributaria
Correa Sutil explicó que su planteamiento se basa en dos premisas fundamentales, “la primera, es que una ley que se pretenda a sí misma invariable, esta es una afirmación abstracta, una ley que impida a una nueva legislatura modificarla, es contraria a la República democrática y a la democracia en sus dos principios más básicos”.
“La segunda afirmación será específica respecto de este caso: esta ley establece una invariabilidad en sí misma y, por lo tanto, esta ley cumple las características que hemos señalado como inconstitucionales en la postura uno”, aseguró frente al Pleno del TC, agregando que, “si estas dos premisas son ciertas, no hay forma de salvar la constitucionalidad o de interpretar conforme estos preceptos a la Constitución. Los precedentes o derecho comparado que pueda plantearse no son suficiente para convalidar la constitucionalidad de este precepto”, dijo el abogado constitucionalista.
Para ilustrar su planteamiento, Correa dijo: “Mañana, otras mayorías, socialistas por ejemplo, podrían perfectamente, si esta ley es validada, decir ‘mire, vamos a otorgarle a los sindicatos un subsidio por 25 años que se va a incorporar en contratos sobre la base de que el sindicato convenga con el gobierno o convenga con el Ministerio del Trabajo, una determinada obligación’. Es lo mismo… y el gobierno populista que le siga va a decir ‘yo voy a entregarle subsidio a los gremios’ y nosotros vamos a estar exactamente en la misma posición. La legislatura de un momento no puede comprometer la legislatura futura sobre la base de la figura de incorporar esa legislación en los contratos“.
“Lo que está haciendo esta ley es limitar severamente, sino impedir que las mayorías ejerzan una función que por naturaleza constitucional les corresponde, según claramente lo establece la Constitución y según lo ha señalado expresamente este excelentísimo tribunal en varias sentencias. (…) Invocamos el principio de deferencia con el legislador democrático. Es necesaria la deferencia con la democracia, nos guste esta ley o no nos guste. Esta es la regla de la democracia”, sostuvo.
“Las mayorías, cuando asumen el poder, pueden modificar las leyes en los límites que la Constitución establece y sin límites que legislaturas anteriores le han establecido. No es solo la democracia la que resulta vulnerada. La Constitución limita al legislador. Y el legislador no puede hacer lo que quiera, si no somos jacobinos, conocemos perfectamente la constitución y cuáles son sus límites. Esos son los límites constitucionales, procesales y sustantivos”, aseveró.
Compensaciones en la megarreforma
Las compensaciones medioambientales asociadas a las demoras en las tramitaciones de proyectos fue la segunda impugnación de la oposición que alegó la abogada Melissa Mallega, partiendo por señalar que la fórmula propuesta por el Ejecutivo no resuelve el problema de fondo, que son los extensos plazos de evaluación ambiental, sino que simplemente “traslada el costo económico de esas demoras desde los privados hacia el Estado”, solicitando declarar la inconstitucionalidad de los artículos 12 y 13.
“El artículo 12 lo que está planteando es un falso error. Podemos señalar incluso que abusa del derecho, al recurrir a la ficción de plantear que la anulación de una RCA puede ser un error del Estado que sea indemnizable. En realidad, la anulación es una sanción que establece el ordenamiento jurídico por infringir la legalidad, y que es propia de un Estado de Derecho (…) En realidad, lo que está creando este artículo, es un crédito“, aclaró Mallega.
Y sobre el artículo 13, la abogada dijo que “establece el procedimiento que va a ser aplicable al derecho a indemnización establecido en el artículo 12, y crea un tribunal arbitral cuya competencia es exclusivamente señalar el monto”.
Por ello, a juicio de esta parte, “el artículo 19 n°3 que establece el debido proceso exige que toda sentencia se funde en un proceso previo y que ese proceso sea racional y justo. En este caso, el artículo 13 lo vulnera de dos maneras: se ordena fallar sin discutir la procedencia del derecho a indemnizar; y el árbitro sólo fija el monto, el Estado debe pagar, el crédito nace de la ley”.
“Lo que está hoy en juzgamiento ante esta magistratura es la creación de un mecanismo reparatorio insólito, privilegiado y que transgrede la Constitución“, concluyó la abogada.
Por su parte, Diego Pardo, abogado en representación de los diputados, impugnó los artículos 5, el número 1 y 4 del artículo 6, la frase “que no hayan sido evaluadas y”, contenidas en el artículo 11, los artículos 12 y 13, el número 5 del artículo 17 y el artículo 29 de la megarreforma.
Entre los planteamientos esgrimidos por el abogado, dice que el artículo 12 y 13, “en conjunto, establecen este régimen especial de responsabilidad patrimonial del Estado que funciona como una especie de seguro a todo evento. Estas normas configuran un seguro estatal a favor de un grupo determinado de inversionistas y transforma la legalidad ambiental en un riesgo que tiene que ser asumido por el fisco (…) el mecanismo que establecen vulnera la independencia de los tribunales de justicia, porque le asigna un costo predeterminado a la decisión jurisdiccional antes que esta se tome”.
En cuanto al artículo 29 de la megarregorma, el abogado cuestionó que “se atribuye una autoridad no conferida por la Constitución y las leyes, la de impedir al propio colegislador presente y futuro imponer los tributos que, conforme al artículo 63 n°14 y 65 n°1 puede imponer”.
“Lo que está haciendo el artículo 29 es habilitar al colegislador a celebrar un contrato para omitir ejercer sus competencias que están en la Constitución, a ejercer sus competencias tributarias, y no sólo eso, sino que se las está dando a privados, es decir, las está enajenando”, resumió.
A juicio de Pardo, para establecer la invariabilidad tributaria necesariamente debieron cambiar la Constitución, pero aquí lo que presenta el gobierno, según él es más “una vía alternativa en fraude a la Constitución, en fraude al procedimiento de reforma Constitución, fue asignarle consecuencias materiales equivalentes a la inhibición formal de una competencia constitucional; entonces, materialmente obtiene lo que formalmente no puede obtener“.
